Итак, кто был прав в деле «малышки М» — суд низшей инстанции, выступивший за обеспечение исполнения контракта, или Верховный суд штата, признавший юридическую ничтожность этого контракта? Чтобы ответить на этот вопрос, надо оценить моральную силу контрактов и рассмотреть два возражения, выдвигаемые против контрактов о суррогатном материнстве.

Довод в пользу соблюдения контрактов о суррогатном материнстве строится на двух теориях справедливости, которые мы уже рассматривали — либертарианстве и утилитаризме. Либертарианский довод в пользу исполнения контрактов состоит в том, что контракты отражают свободу выбора: соблюдение контракта, заключенного двумя взрослыми людьми по согласию, — это уважение их свободы. Утилитаристский довод в пользу соблюдения контрактов состоит в том, что контракты способствуют общему благосостоянию: если обе стороны соглашаются со сделкой, обе стороны должны извлечь из нее определенные выгоды или счастье из соглашения; в противном случае стороны не заключили бы контракты. Итак, если нельзя продемонстрировать, что сделка уменьшает пользу какого-либо третьего лица (причем это уменьшение превышает выгоды участников сделки, взаимовыгодные обмены, в том числе контракты о суррогатном материнстве), условия сделки следует соблюдать и выполнять.

А каковы возражения? Насколько они убедительны?

Первое возражение, касающееся подлинности добровольного согласия Мэри-Бет Уайтхед, вызывает вопрос об условиях, в которых люди принимают решения. Это возражение утверждает, что мы можем принимать решения свободно, только если не испытываем чрезмерного давления (скажем, не испытываем острой нужды в деньгах) и достаточно хорошо информированы о других вариантах поведения. Что именно считается чрезмерным давлением обстоятельств или отсутствием информированного согласия — вопрос спорный. Но суть подобных доводов сводится к необходимости выяснить, когда предположительно добровольное согласие действительно добровольно, а когда — нет. Этот вопрос приобрел огромное значение в деле «малышки М», как, впрочем, и в спорах о добровольческой армии.

Объективности ради стоит заметить, что споры о «фоновых» условиях, необходимых для имеющего смысл, полноценного согласия, — в сущности, семейная ссора, разыгрывающаяся в одном из трех рассматриваемых в этой книге подходов к справедливости: подходу, утверждающему, что справедливость означает уважение свободы. Как мы уже видели, либертаринство — одно из течений в рамках этого подхода. Либертарианство утверждает, что справедливость требует уважения любых решений, принятых людьми, если такие решения не нарушают прав других людей. Другие теории, рассматривающие справедливость как уважение свободы, налагают некоторые ограничения на условия, в которых принимают решения. Эти теории говорят то же, что и судья Вилентц о деле «малышки М»: решения, принятые под давлением обстоятельств или в отсутствие информированного согласия, не являются действительно добровольными. Мы будем лучше вооружены для оценки этих споров, когда обратимся к политической философии Джона Роулза, представителя лагеря защитников свободы, который отвергает либертарианскую трактовку справедливости.